《中共中央國務院關于促進中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展的意見》中明確提出，以信息化支撐服務體系建設。加快推進活態(tài)傳承，完善學術傳承制度，加強名老中醫(yī)學術經驗、老藥工傳統技藝傳承，實現數字化、影像化記錄。名老中醫(yī)經驗方是融合名老中醫(yī)學術思想與臨證經驗的重要載體，雖未完全脫離傳統中醫(yī)藥體系，但作為名老中醫(yī)智力成果的集中體現，擁有一定的自身創(chuàng)新性。且名老中醫(yī)經驗方大多經由臨床反復驗證，具有療效可靠，主治明確，藥味穩(wěn)定，相對規(guī)律的特點，因此具備較高的挖掘研究價值與傳承保護意義。
商業(yè)秘密是保護學術經驗的有效方式
我國現有適用于保護名老中醫(yī)學術經驗的法律主要有《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國專利法》以及《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《反不正當競爭法》《專利法》《著作權法》）。但由于學術經驗具有不同的呈現形式，因此適用的法律也不盡相同。對于中藥處方或暫未開發(fā)成產品，僅停留在思維層面的學術經驗可參照《反不正當競爭法》中有關條文進行維權保護。例如《反不正當競爭法》中第九條對于侵犯商業(yè)秘密的行為進行了具體界定。獲取商業(yè)秘密權相比申報專利較為簡單，不需向任何部門申請審批或注冊登記，無需高昂年費，且沒有保護期限限制，所保護的對象只要具備秘密性、保密性、存在經濟價值三要素，即可自動生成商業(yè)秘密權。因此在進行名老中醫(yī)學術經驗挖掘時，醫(yī)療機構或名老中醫(yī)等權利主體可與相關技術人員簽訂保密協議，避免經驗或處方外泄造成損失。若在沒有簽訂保密協議的情況下，通過獨立開發(fā)或反向工程等合法途徑獲得商業(yè)秘密則不構成侵權。
著作權是保護處方表達形式的法定權益
《著作權法》第三條明確了該法保護的客體，即文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現的智力成果，著作權人可依法享有作品的修改權、保護完整權、復制權等十七項人身權和財產權，且著作權自作品創(chuàng)作完成之日起即產生，無需登記或公示。但由于《著作權法》并非專門針對名老中醫(yī)學術經驗傳承而設，因此，《著作權法》對于名老中醫(yī)學術經驗的保護具有一定局限性，在對待客體的保護上，重點強調表達形式，缺乏對于本質性內容的保護，呈現出重“術”輕“道”的特征。例如作為學術思想與臨證經驗的具象載體——名老中醫(yī)經驗方可申請著作權保護，但對于處于精神層面的學術經驗則不適用。由此可見，《著作權法》對于處方配伍規(guī)律的保護存在盲區(qū)。若在名老中醫(yī)經驗方的基礎上依據“三因制宜”原則，酌情調整處方組成及藥味劑量，構成一個“新”處方，在界定侵權責任時就會遭遇困境。
申報專利是保護經驗傳承衍生產品的有力途徑
《專利法》的頒布為新產品、新方法、新技術方案的專利保護提供了法律依據?！秾＠ā分械诙l明確指出，授予專利權的發(fā)明，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。其中新穎性主要是指該發(fā)明不屬于現有技術；創(chuàng)造性是指與現有技術相比，該發(fā)明具有突出的實質性特點和顯著的進步；實用性則是指該發(fā)明能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。從“專利三性”的角度來看，名老中醫(yī)在其漫長習醫(yī)、從醫(yī)生涯中形成的學術經驗大多深植于中華傳統文化土壤，且名老中醫(yī)自身也深受東方哲學思維的影響，完全剝離中醫(yī)藥傳統理論體系的再創(chuàng)造可以說是不存在的。由于無法滿足專利申報中新穎性與創(chuàng)造性的要求，因此，單就名老中醫(yī)學術經驗申報專利將很難獲得審批。針對具體中藥處方，《專利法》中第二十五條提到，對于疾病的診斷和治療方法不授予專利權，由此可見，名老中醫(yī)經驗方也將無法獲得專利保護。但對于名老中醫(yī)經驗傳承的衍生產品——中藥制劑則可從組方優(yōu)化、用途開發(fā)、工藝改進以及質量控制等方面進行挖掘研究，申請專利。不過需要注意的是，專利雖然具有排他性，但專利制度是以“公開”換“保護”，因此在一定程度上也會面臨業(yè)內的仿制危機。
最高人民法院發(fā)布的《關于加強新時代知識產權審判工作為知識產權強國建設提供有力司法服務和保障的意見》明確提出要加強中醫(yī)藥知識產權保護，服務中醫(yī)藥傳承創(chuàng)新發(fā)展。針對名老中醫(yī)學術傳承的特點，或許應尋求“三權合一”（商業(yè)秘密權、著作權以及專利權）的保護模式，涉及核心技術，較難被獨立開發(fā)或反向工程的部分通過商業(yè)秘密權或著作權的形式進行保護，反之則申請專利保護。相信隨著數字化技術的飛速發(fā)展，名老中醫(yī)學術經驗將得到更加高效的傳承，但順利傳承的決定因素更多在于對于名老中醫(yī)智力成果的尊重與保護。
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