中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)的問題
基于對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)的目的，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的保護(hù)還存在以下主要問題。一是中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的權(quán)利屬性問題，二是要明確中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識是什么，需要保護(hù)什么，三是建設(shè)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)名錄和數(shù)據(jù)庫的雙刃劍。
有關(guān)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的權(quán)利屬性問題，比較突出。雖然國際上陸續(xù)對傳統(tǒng)知識保護(hù)出臺了許多有利的條約，國家也出臺了一些法律法規(guī)。但是，作為傳統(tǒng)知識的一部分，我國傳統(tǒng)中醫(yī)藥知識保護(hù)的現(xiàn)狀還是非常令人擔(dān)憂。如專利制度是建立在私有權(quán)的基礎(chǔ)上，以公開技術(shù)換取一定時間保護(hù)的獨家享有市場的制度。如果開始就分不清公權(quán)和私權(quán)，后續(xù)涉及所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)等等，就無法實現(xiàn)。那防止不當(dāng)占有和運用以及實施知情同意和利益分享，就成了空話。當(dāng)然，如果像專利法那樣硬性規(guī)定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識屬于神圣不可侵犯的私有權(quán)利并加以保護(hù)，一方面似乎不占法理，另一方面又不合乎中醫(yī)藥服務(wù)人類健康的傳統(tǒng)文化和價值觀。因此，賦中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識以柔性權(quán)利值得探討。如對利用中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識獲得新的成果，在申請專利時需要披露來源，表現(xiàn)的尊重也是一種權(quán)益。
中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識要保護(hù)的內(nèi)容是什么，是中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)的過程中最終必須要明確的。眾所周知，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識散亂無序，有歷代文獻(xiàn)古籍記載的，有家族式面授傳承的秘方或者治療技術(shù)或者診斷技術(shù)或者中藥采摘栽培炮制技術(shù)等等。什么樣類型的傳統(tǒng)知識能獲得什么樣的權(quán)利，包含知情同意和利益分享，又能承擔(dān)什么樣的責(zé)任和義務(wù)，關(guān)鍵取決于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識呈現(xiàn)的形式，即如何體現(xiàn)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的點和面。
建設(shè)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)名錄和數(shù)據(jù)庫是一把雙刃劍。全面收集整理有用的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，并將這些知識建設(shè)成保護(hù)名錄和數(shù)據(jù)庫，是一種很好的權(quán)利展示。保護(hù)名錄和數(shù)據(jù)庫在一定范圍內(nèi)開放，為國外獲取這些知識提供了最佳途徑，也為國外申請專利這樣的不當(dāng)占有提供一個對照，當(dāng)然，如果保護(hù)名錄和數(shù)據(jù)庫不涉及具體的知識，就無法阻止國外的不當(dāng)占有和利用。同時，保護(hù)名錄和數(shù)據(jù)庫也為國外獲取這些中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識進(jìn)行加工、提高提供了便利，而國外的優(yōu)勢正好是利用現(xiàn)代技術(shù)對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的加工和提高?？赡軙龠M(jìn)國內(nèi)對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的不斷創(chuàng)新。
通過幾十年的研究和推動，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識立法保護(hù)的工作框架已經(jīng)基本就位，從國際組織制定的有關(guān)條約，到國內(nèi)頒布的中醫(yī)藥法，以及未來要發(fā)布實施的《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例》，對如何保護(hù)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，都有了清晰的目標(biāo)。但是，未來要落實對中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)的合理性，尤其是現(xiàn)有制度下不能獲得保護(hù)的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，在具體實施保護(hù)方面還有很多細(xì)致的工作要做，任重道遠(yuǎn)。
明確中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的具體內(nèi)容
除了現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度下采取的保護(hù)方式以外，歷代文獻(xiàn)古籍記載的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識及其具有一定特色的診療技術(shù)、中藥材采摘炮制技術(shù)等知識，現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度對此都不能進(jìn)行有效保護(hù)。
中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識散在于歷代文獻(xiàn)古籍、傳承人和制藥企業(yè)中，只有明確要保護(hù)具體知識的內(nèi)容，才能建立保護(hù)的方式，起到保護(hù)的作用。有必要將現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度排除在外的這些知識，通過制定認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定的方式，確認(rèn)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識中的正確性，避免法律上中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)的權(quán)利歸屬問題。制定的標(biāo)準(zhǔn)要明確納入中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的基本要求、基本原則、基本內(nèi)容等。對認(rèn)定的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識只是一種確認(rèn)。
對于什么樣的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識需要認(rèn)定，交由市場選擇自由申請和其他方式申請相結(jié)合，專業(yè)人員認(rèn)定認(rèn)可的模式，有利于突出傳統(tǒng)知識的實用性；通過認(rèn)定的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，容易落實到持有人，權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)也就能落實，可與現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)的私有權(quán)制度無縫銜接；認(rèn)定的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，結(jié)束現(xiàn)在中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識無序管理的局面，使中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳播與使用、傳承與發(fā)展具有正當(dāng)性、準(zhǔn)確性、實用性和合理性；認(rèn)定的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，有落實知情同意與利益分享的主體，銜接國際國內(nèi)法律法規(guī)；認(rèn)定的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，更有利于這些知識的傳承、創(chuàng)新與保護(hù)；認(rèn)定的中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識，涉及治療技術(shù)、診斷技術(shù)等實用技術(shù)層面，通過認(rèn)定以后，以賦予專科、專病的運行模式，極大地豐富中醫(yī)藥診療的方式方法，更有利于中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的推廣。
總之，中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)的法律框架基本就緒。后續(xù)如何讓中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識合理合法合規(guī)走出去、用起來，就看如何落實保護(hù)的制度。一方面期待盡快出臺《中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護(hù)條例》并起到保護(hù)的作用，另一方面也希望盡快明確中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識要保護(hù)的具體內(nèi)容和要求。尤其是要制定中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，落實中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的權(quán)利人，承擔(dān)這些知識的傳承、創(chuàng)新、發(fā)展方面的責(zé)任和義務(wù)，防止不當(dāng)使用或不當(dāng)占有。結(jié)束中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的無序管理狀態(tài)，更好地促進(jìn)中醫(yī)藥傳統(tǒng)知識的傳承、創(chuàng)新與發(fā)展，為中國人民乃至全人類的健康作出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。
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